沿路建筑物外开门窗占用道路案

     (一)案情介绍

    小汤圆点心店场地有限，挖掘潜力，底层临街100平方米店堂满打满算摆满桌椅还是供不应求，不少顾客慕名而来，等候不及只能走人，改去他处消费。毛经理为此伤透脑筋，侄子来店一看，说不费寸金即可多摆两桌，而且扩大广告效应。办法很简单，只要稍作改动，换副门链，把朝内的大门向外开，全部解决问题。此外，把大门稍作改进，做成广告，代理汤圆供应商的产品介绍，还可增加一笔不小收入。经理大喜，三天改装完毕，当月利润上升三成。干脆大动身手，把底层沿街15扇内内开低窗全部改为向外开启，店内又增客位30个，利润又增两成，毛经理直夸侄子聪明。

    西区城管大队小孙、小胡在巡查中听到路人说郑州北路小汤圆心点店不象话，门向外开挡路，窗向外开，1米7的矮个子行人要撞  头，连忙前去核实。一到现场，确实2扇大门八字向外大开，各超出  建筑外墙0．5米，且改成彩色广告，上书“小汤圆，名气大，馅料香，吃更想。”伴有小汤圆点，b店和吃更香倡料公司的标志。人行道宽2米，门向外开出去0．5米,影响通行。沿街15扇窗一字外开，离地1米7高，行人走路稍不注意真会撞头。小孙、小胡拍照4张、制图，写好《现场检查笔录》，要求毛经理签证，遭到拒绝。毛经理理直气壮地说：“门窗向外开，违反什么法?不让人走路，透气，还开什么店。开窗借天不占地，开门只是向外多出一条线，3公分厚度1公尺宽，充其量0．3平方米，怎么算占路?房屋买卖面积，还允许3％上下差!小广告内容真实不掺假，工商不管城管凭什么查?”

    小胡、小孙认为《东海市城市道路桥梁管理条例》第二十七条第六项规定“建设永久性建筑物或者构筑物，沿路建筑物向外开门、窗占用道路。”属于城市道路范围内禁止性行为。依照同法第四十七条规定必须责令限期改正，或者代为清除费用，赔偿修复费，并且可以按照下列规定处以罚款：“(一)情节轻微的，处以五十元以上五百元以下罚款；(二)情节一般的，处以五百元以上五千元以下罚款；(三)情节严重的，处以五千元以上二万元以下的罚款。”小汤圆点心店是经营性单位，其向外开门、窗是商业活动行为。《东海市临时占用城市道路管理办法》第五条明确规定：“下列情形之一的，临时占用城市道路的申请不予批准：(五)商业、服务业单位在其门前或者门前两侧道路上从事经营活动的。”郑州北路是西区主要交通干道，属于《东海市临时占用城市道路管理办法》第十七条列为严管的重点目标，其第一款第一项规定：“擅自占用城市交通干道或者本办法第六条第二款所列路段的，处以5000元以上2万元以下罚款。”小汤圆点心店沿路建筑物向外开门、窗占用道路，从事商业经营活动的行为，违反了地方法规、规章严令禁止、绝对不予批准的强制性规定，其行为构成违法。情节严重，应当从重处罚。按一般程序办案查处，回队请示。

    西区城管监察大队经研究决定对小汤圆点心店适用《东海市城市道路桥梁管理条例》第二十七条第一款第六项，第四十七条第一款第三项。《东海市临时占用城市道路管理办法》第五条第五项，第十七条第一款第一项，确认其构成沿路建筑物向外开门、窗占用道路从事经营活动的违法行为成立，责令限期24小时内改正，排除侵害，并处罚款6删元，即日作出《行政处罚事先告知书》。

    (二)案件评析

    西区城管监察大队行政处罚基本正确。

    1、沿路建筑物的外开门、窗妨碍路政管理，影响市容观瞻

    许多人对占用道路的情况并不陌生，但对隐性的占用道路知之不多。沿路建筑物向外开设门、窗就是其中一例。道路的主要功能是确保人、车安全畅通过往，不是直接用作经营场所。当然，以此作为城市交通运输业的经营活动除外。“若要富，占马路”，曾经是无序占路，低成本不正当竞争违法经营的灵丹妙药。至今各地、各国无证占路设摊时有发生，屡禁不止，仍是城市管理一大顽症。

    沿路建筑物向外开门、窗，造成似乎并不占用道路的错觉，尤其是向外开窗。如果小汤圆点心店的窗户不是开在1米7处，而是2米以上处，且保证不让行人碰到行不行?答案是否定的。绝对禁止性违法行为的确认，只要行为发生，严禁秩序被破坏即予成立。不一定要求由此产生社会危害后果才能定性。严格的法理学解释一直坚持认为：绝对禁止性违法行为的发生，实际上其对社会的危害后果已经同步发生，只不过程度不一而已。因此，从数据上看，沿路建筑物向外开门直接占地面积，以及向外开窗间接占用道路垂直上部空间的面积，大多微乎甚微，有的不足一平方米，似乎可以忽略不计，还不如一个小摊贩占路使用面积多。但从法理上看，只要是法律禁止的行为，越禁区雷池一步和一万步的性质都是等同的。定性不容质疑，量罚可以区别。

    2、行政相对人否认，行政证据收集充分，照样可以执法查处

    从证据学的视角观察：一切客观发生的违法行为，不以人的主观意志否认所转移。行政法治的原则严格要求行政机关负举证责任，执法办案查处，定性量罚，首先不是看行政相对人承认没有，认可多少，而是看行政执法机关除此之外掌握的其他证据有多少，能够证明违法行为成立的证明力有多强。《行政诉讼法》规定了7类证据，其中之一是当事人的陈述，当事人拒不陈述，保持沉默，或者虽有陈述，但矢口否认，不是不能定性量罚查处，而是提醒行政机关必须认真以待，更好收集除此之外的其他证据。因为《当事人陈述》不是唯一证据，仅是证据之一。

    本案当事人矢口否认，拒不签证违法事实，只要辅以《现场检查笔录》、证人《询问笔录》、现场拍摄照片，以及其他旁证资料形成证据群，相互映证，仍然可以确认违反行为成立。值得注意的是本案的拍照取证，一定要抓住“沿街建筑物”和“向外开门、窗”的关键特征，如果无法显示与本案有关、有效的证明力，门窗紧闭，就难以定性量罚。

    (三)办案处理

    维持办案思路和定性量罚判断，按一般程序办结案件。